最近一段時間，有關(guān)OTC藥品廣告將被禁止在大眾媒體發(fā)布的修訂案尚在熱議中，如何加強(qiáng)藥品廣告管理再度進(jìn)入輿論視野。

囧況待變

據(jù)筆者了解，2008年全國共批準(zhǔn)藥品廣告31758件，查處違法藥品廣告46276件，違法藥品廣告頻次為146%。至2009年，全國共批準(zhǔn)藥品廣告34504件，查處違法藥品廣告32461件，違法藥品廣告頻次為94%。2010年，全國共批準(zhǔn)藥品廣告33440件，查處違法藥品廣告73011件，違法藥品廣告頻次為218%。2011年的藥監(jiān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)還未公布，但估計違法藥品廣告頻次仍處于高位。近期相關(guān)部門在修訂《藥品廣告審查辦法》時擬禁止大眾媒體進(jìn)行藥品廣告，行業(yè)眾說紛紜。

首先，違法藥品廣告的情況分別是超越審批范圍發(fā)布廣告，未經(jīng)審批發(fā)布廣告，經(jīng)過審批的處方藥廣告違法規(guī)定在大眾媒體上發(fā)布廣告等情況。其次，同一企業(yè)多次違法發(fā)布藥品廣告，在大眾媒體中夾帶藥品廣告資料等均是違法藥品廣告的表現(xiàn)形式。公眾出于對藥品廣告審批制度以及大眾媒體的信賴，對藥品廣告信任度較高，無疑為違法廣告提供了空間。

多年來，國家監(jiān)管部門重視對藥品廣告的監(jiān)管，從法律、法規(guī)和政策、日常監(jiān)控等方面進(jìn)行了長期的努力，但總體效果仍然令人擔(dān)憂。究其原因，主要是公眾媒體及其主管部門屬于強(qiáng)勢群體，一般行政管理機(jī)關(guān)難以對其實施行政處罰，現(xiàn)行體制下對發(fā)布違法藥品廣告媒體的處罰由工商部門決定，即使將此職權(quán)劃歸藥品監(jiān)管部門，估計其基本面也不會有根本性改變。

如果從藥品廣告監(jiān)管的法治體系角度考慮，要改變目前的囧況并不是沒有辦法，關(guān)鍵這不是藥品監(jiān)管部門單獨能夠完成的，這是法治，為多部門、體系化的社會系統(tǒng)特點所決定的。無論如何，在《藥品管理法》尚未修改的情況下，通過《藥品廣告審查辦法》對法律進(jìn)行修訂還需多多考量。

認(rèn)定性質(zhì)

對違法藥品廣告性質(zhì)的認(rèn)定是法律適用的前提。按照《藥品管理法》規(guī)定“所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍”按假藥處理，迄今為止未見到對違法廣告藥品按假藥處理的情況。主要是對“所標(biāo)明”的理解限于藥品說明書和標(biāo)簽。如此一來，藥品生產(chǎn)企業(yè)對醫(yī)生進(jìn)行超越藥品說明書規(guī)定范圍的宣傳亦不能處理。鑒于此，先對《藥品管理法》中有關(guān)“所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍”按假藥處理這一條款作出適用的解釋也是比較合理的。

此外，違法藥品廣告的責(zé)任主體是否構(gòu)成犯罪也有研究的價值，其中詐騙罪與之最為接近。

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為?！缎谭ā芬?guī)定：詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。最高人民法院司法解釋規(guī)定：個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。詐騙罪可以是單位犯罪，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，數(shù)額在5萬~10萬元以上的，應(yīng)處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；數(shù)額在20萬~30萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。同時《藥品管理法》規(guī)定：藥品廣告的內(nèi)容必須真實合法，以國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的說明書為準(zhǔn)，不得含有虛假的內(nèi)容。可見虛假內(nèi)容是違法藥品廣告的主要形式，完全符合詐騙罪的構(gòu)成。

最近《民事訴訟法》修正案將公益訴訟列為允許的范圍，突破了原《民事訴訟法》只允許當(dāng)事人提起民事訴訟的規(guī)定，在新的民事訴訟制度下，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織對侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，可以向人民法院提起訴訟。如果藥品監(jiān)管部門可以利用取證、監(jiān)管等便利條件，向違法藥品廣告責(zé)任人啟動民事訴訟，其影響和效果將是巨大的，一定會是一項得民心的工程。

虛假藥品廣告會引起醫(yī)生或者患者錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致人身或者財產(chǎn)損害，在民事活動中屬于欺詐行為，可依《合同法》向責(zé)任人主張違約責(zé)任，也可依《侵權(quán)責(zé)任法》，主張侵權(quán)賠償責(zé)任。說到底，單一部門難以根治這一社會性難題，國家有關(guān)管理機(jī)關(guān)和司法部門應(yīng)對違法藥品廣告的惡疾開展“協(xié)同作戰(zhàn)”，最終根治頑疾。 

虛假藥品廣告會引起醫(yī)生或者患者錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致人身或者財產(chǎn)損害，在民事活動中屬于欺詐行為，可依《合同法》向責(zé)任人主張違約責(zé)任，也可依《侵權(quán)責(zé)任法》，主張侵權(quán)賠償責(zé)任。